【摘  要】 新修订的《刑事诉讼法》，对公安机关侦查阶段中辩护律师权利作了重大修改，赋予了辩护律师准阅卷权、会见通信权、调查取证权、提出意见权等一系列权利。但在具体实践中，这些权利运行状况却饱受诟病，这不单是因为侦辩双方诉讼地位不平等、律师职业素养滞后，更为关键的是律师权利保障机制的缺乏。为此，我们需从转变对抗观念、促进法律职业共同体的形成及转变辩护策略，确立律师刑事豁免制度、完善会见权的行使和调查取证权的规定以及设立讯问律师在场权制度等方面加以完善。

【关键词】 侦查程序; 律师权利; 不足；完善

刑事诉讼制度从来就是一个国家政治状况的反光镜,每一次政治结构的重大变动都将带动刑事诉讼法的重新修订。正基于此,有学者称刑事诉讼法是国家基本法的测震仪。德国著名法学家拉德布鲁赫也指出: “如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为`形式的法律"的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”

2004年《中华人民共和国宪法》的修改以及人权保障条款的“入宪”,更是成为我国政治生活中具有里程碑意义的重大历史事件。正是在这样的背景下,刑事诉讼法的修改也成为近来法学研究中的热门话题。人权保障条款的“入宪”,意味着在新一轮刑事诉讼法修改中,提升刑事诉讼程序的人权保障功能将成为修法的重点。在刑事诉讼中,辩护律师是犯罪嫌疑人和被告人合法权益的守护者,对辩护律师权利的切实保障同时也是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的关键。但是,在现有的刑事诉讼法中,律师的权利尤其是在侦查阶段的权利、作用和辩护功能受到极大的限制。为此，有必要进一步完善和构建律师执业权利保障机制，这样不仅能打破现有侦查的封闭状态，而且还能为侦查阶段律师权利的行使提供良性的运行环境，提高刑事辩护率，实现司法公正。

一、当前我国侦查程序中的律师权利规定及存在问题

新《刑诉法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人; 在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。该规定首次把律师介入刑事案件的时间提到“讯问”的开始及过程之中，这就意味着，辩护律师的权利期间应该及于整个侦查程序的过程之中。为此，继该条款规定之后，新《刑诉法》又不同程度的规定了辩护律师一系列权利，主要体现在:

（一）准阅卷权

新《刑诉法》第三十六条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助; 向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。在查阅案件方面，新《刑诉法》充分吸收了《律师法》的相关规定，新《刑诉法》第三十八条扩大了律师的阅卷范围，把从以往的部分材料扩大到了案卷材料，即案件的全部诉讼文书和证据材料，这对于辩护律师及时全面的了解案情，掌握案件的证据提供了极大的便利，意义重大。

但是，第三十八条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。也就是说辩护律师在侦查阶段不享有完全的阅卷权，只能在审查起诉阶段才得以“查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。为此，我们把辩护律师在侦查阶段“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”的权利，称之为准阅卷权。这一点，在2013年《六机关规定》中可以得到印证，该规定第六条更明确地界定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况。2013《公安机关程序规定》第四十七条也规定，辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师，并记录在案。

由此可见，侦查阶段的辩护律师是不允许查阅案卷材料( 即包括诉讼文书和证据材料在内的所有案卷材料) 的，当然更谈不上摘抄、复制了。所以，我国现行刑事诉讼立法中，侦查阶段辩护律师的阅卷权是不完整的。

（二）会见通信权

新《刑诉法》第三十七条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。新《刑诉法》明确规定，在公安机关侦查阶段，除了恐怖活动犯罪外，辩护律师持“三证”会见犯罪嫌疑人，无需公安机关许可，看守所必须安排会见。同时，辩护律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，即公安机关既不能派人在场监听，也不能通过视频监控、电话录音等技术手段进行监听。

这里需要特别说明的是，2013 《公安机关程序规定》的第五十二条对辩护律师侦查阶段会见权作了一定的约束，即辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，违反法律规定或者会见的规定的，看守所或者监视居住执行机关应当制止。对于严重违反规定或者不听劝阻的，可以决定停止本次会见，并及时通报其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

然而，律师会见权在以下几方面仍需要进一步明确: 一是律师会见犯罪嫌疑人需要有效的程序保障。新《刑诉法》有关律师会见犯罪嫌疑人的规定，是我国法律建设的进步，但是新《刑诉法》在这方面仍缺乏长足进步。新《刑诉法》第四十七条规定依靠检查监督的方式对律师会见进行救济的办法，律师在工作中必然受到阻碍，例如何为“及时进行审查”、需要的期限是多长时间; 何为“情况属实”、证明责任有谁来承担等，许多细节都没有明确规定。二是新《刑诉法》中“至迟不得超过四十八小时”的规定需要细化。《新刑诉法》第三十七条第二款的内容落实到司法实务可能会演变成四十八小时安排会见的习惯，这有悖于立法精神，所以在司法解释中应当把不能及时安排会见的几种事由进行明确的规定，避免出现“及时安排会见”难的事件发生。三是违法监听的形式和法律后果需要进一步明确。新《刑诉法》第三十七条规定律师在同犯罪嫌疑人会见时不被监听，为保障律师利益不受损害，私密的程度有了大幅度的提高，有利于律师和犯罪嫌疑人之间有足够的空间进行交流，不受外界的影响。办案机关包括侦查机关需要做到两点: 第一，不可以用任何技术手段对律师和犯罪嫌疑人的交流进行监听; 第二，不可以在律师和犯罪嫌疑人交流时再安排人员。但是，为防止这类违法行为的出现需要在源头上予以限制，那就是立法需要对违法取得的证据的证明力进行明确的规定，这样才能从根本上排除在会见时受外界影响的可能性，才能更好地保障其合法权益不受侵犯。

（三）调查取证权

新《刑诉法》第四十一条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。此处规定的调查取证是否可以涵盖侦查阶段，从语义上看，并不是很明确，但我国刑事诉讼理论界通说认为，该条款可以适用于侦查阶段。因为新《刑诉法》把侦查阶段的律师界定为辩护律师，其当然享有调查取证权。同时，新《刑诉法》第三十九条规定，辩护人认为在侦查期间公安机关收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。该规定也佐证了辩护律师在侦查阶段调查取证权的存在。但是，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证时，则必须经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。关于侦查阶段，公安机关能否许可辩护律师调查取证，2013《公安机关程序规定》对此没有明确。同样，在如何进行收集调查，收集的途径、方法和方式，也缺乏明确性的规范。这就意味着，在侦查阶段，辩护律师的调查取证权实际上是不完整的，也就是说，公安机关侦查阶段，辩护律师不能自行收集与案件有关的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料。

（四）获得通知和提出意见权

新《刑诉法》第一百六十条规定，公安机关侦查终结移送审查起诉时，应当将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。该法第一百五十九条又规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

（五）申诉控告权

新《刑诉法》第四十七条规定，辩护律师认为公安机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知公安机关予以纠正。2013 刑诉规则第五十七条明确规定了可以申诉控告的具体情形，比如，未依法告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况; 违法限制辩护律师同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信; 违法限制辩护律师收集、核实有关证据材料，等等。

（六）保密权

新《刑诉法》第四十六条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

二、侦查程序中律师权利虚化之成因

（一） 侦查程序中三角结构形态缺位，侦辩双方诉讼地位不均衡。

受传统“侦查中心主义”诉讼模式的影响，我国侦查机关普遍拥有较大的侦查权力并自行决定行使除逮捕之外的各种强制措施和化妆侦查、密拍密摄、电子监控等秘密侦查手段。如此强大的国家权力在运行中一旦出现偏差，则极易损害公民的权利。因此，确立相应的监督措施和裁判机制十分必要。然而，在“流水作业”线性结构和“分工负责、互相配合”诉讼原则的双重作用下，我国侦查程序中一直缺乏中立的第三方居中裁判，诉讼结构不具备基本的三角样态，取而代之的是侦强辩弱的单方行政治罪模式。检察机关虽为外部监督主体，囿于与侦查机关之间的分工合作的协作机制，监督功效的发挥时常不尽如人意，且基于部门利益、维稳任务与绩效考核的考量，侦查、检察机关对辩护权利行使进行阻挠或刁难的现象也时有发生，这种天然的对抗性使得辩护工作难以为继。

（二）辩护律师职业素质差强人意，承办刑案意愿日渐式微。

究其原因，一是缺乏职业激励机制。当前制度和司法大环境导致刑辩质量不佳，刑辩经济效益问题也接踵而至，许多资深律师囿于刑事案件的代理风险和经济收入不对称，较少或不专注刑辩业务，导致该领域总体从业人数本就不多的刑辩律师有进一步减少的趋势，加之刑案常由一些案源不足、经验欠缺的年轻律师代理，严重制约了刑辩队伍整体水平的上升。一些承担法律援助义务的律师因补助太低，对所承办的案件无心过问，出庭也往往流于形式。二是律师调查取证能力不足，辩护难有作为。由于律师个人能力和手头资源有限，加之取证强制力缺位，其很难获取有价值的证据线索，更多的是就法律适用问题提供辩护意见而很难就事实问题展开论证，加之案件经过“公检法”机关初查、立案、侦查、起诉等环节的层层把关，证据材料扎实充分，法律适用论证有力，律师介入发挥的空间和程度均受到限制。

（三）律师权利被侵犯后缺乏有效救济手段，相关规定仍然过于原则，模棱两可、难以执行，亟待通过司法解释予以明确。检察机关虽为法律监督机关，但其在刑事诉讼中作为公诉方仍与侦查机关存在着分工配合的合作机制。实践中两者配合多大于制约，也在一定程度上阻滞了检察机关监督功效的发挥。据统计，较之审判程序，审前程序中被指控人权利受到侵犯的可能性往往呈增强之势。这表明律师权利保障是有效维护犯罪嫌疑人合法权益的必要前提。

三、侦查阶段律师权利保障制度的构建

两造均衡乃是理性侦查程序构造原则之一。《尚书·吕刑》有“两造具备，师听五辞”之说，大意即是要强调两造的实质平等。在侦查阶段，基于诉讼资源的差异，犯罪嫌疑人需要通过律师的帮助来弥补相对侦查机关的天然劣势。因此要保证侦查程序构造中侦辩关系的良性运行，最重要的是要明确侦查阶段律师的基本权利。就律师权利而言，通过域外考察不难发现，无论何种法系，各国均对侦查阶段几项基本的律师权利给予确认与保障，包括律师的会见权、阅卷权、讯问在场权、调查取证权。我国新《刑事诉讼法》《律师法》、六机关《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、两高出台的相关司法解释与规则、公安机关出台的《公安机关办理刑事案件规定》在一定程度上对律师权利进行了拓展和确认，在司法实践中也取得了一定的效果，但客观来讲，上述各项立法上的努力并没有彻底明确律师在侦查阶段的讯问在场权、完整地阅卷权及调查取证权等核心权利，公安机关关于侦查程序中律师权利的规定尚存在许多值得商榷之处。下一步的努力方向应当是：

（一）价值层面

1.落实尊重和保障人权的价值。

二战以后形成了现代人权观念，其中经济社会权纠正了古典人权的缺陷，价值目标上更注重创造性自由和实质性平等。我国是社会主义法治国家，尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则，刑事诉讼过程中，尊重和保障人权是诉讼的基本目标之一，而保障辩护律师的权利，毫无疑问有利于这一目标的实现。实践中，律师的权利常常得不到强有力的保障，自然也就无从保障犯罪嫌疑人的地位与权利了。这与尊重和保障人权的基本目标是相违背的，与我国法治社会的建设目标也是背道而驰的。律师作为犯罪嫌疑人的权利维护者，只有其真正得到法律赋予的权利保障，才可能为犯罪嫌疑人提供各种法律帮助和支持，才可能在一定程度上对抗强大的侦查权力，也最终才有可能进一步保障犯罪嫌疑人的合法权利，落实对犯罪嫌疑人基本人权的尊重和保障。

2.保障无罪推定的价值

无罪推定原则是一项具有重要意义的国际刑事司法准则，在刑事诉讼实体和程序两方面，

都为犯罪嫌疑人的合法权益提供了法律保障，也是保障人权原则的体现。首先，根据我国刑法规定，任何人在法院没有被宣判之前都不能认为有罪，在称谓上叫嫌疑人而不是罪犯，这是对嫌疑人法定地位的法律要求。在证明被告人有罪证据不足的情况下，即对于疑罪案件，要坚持无罪推定原则做出有利于被告人的判决，也称“疑罪从无”。其次，在审判阶段，除审判机关即法院以外的任何机关或部门，都无权对犯罪嫌疑人做出有罪或无罪的判决。在法院确立犯罪嫌疑人有罪之前，怀疑有罪而没有实质性证据不应判处有罪。侦查机关不得采取刑讯逼供等方式获得证据，控诉机关也不得对犯罪嫌疑人持有有罪偏见，要充分调查证据，保护犯罪嫌疑人的诉讼地位。因此，赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师一系列的诉讼权利，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。根据我国新《刑诉法》，律师在侦查阶段可以介入，并享有会见权、提出意见权、申诉控告权等，这让侦查机关在按照合法程序侦查破案件的同时，也承受一定的压力，不能带着有色眼镜办案，不能一味追求办案的客观公正而忽视程序公正，不能以有罪推定的思维对待犯罪嫌疑人，应该让律师了解全面的案件事实，充分保障律师在诉讼阶段的合法权益，针对案件提出相应法律依据，对罪行提出见解，以维护司法公正为出发点进行无罪推定与辩解。

3.推进公安机关公正执法、规范执法的价值。

鉴于我国“大司法”的体制，公安的职权范围很广，相应的内部制约却不够完善，司法制约往往局限于检察机关，但是在司法实践过程中，检察机关的制约是有限的。打击犯罪、维护社会和谐与稳定不仅是公安机关的职责范围，检察机关也有一定的责任，包括批准逮捕、提起公诉等在一定程度上也是相互配合、互相支持来共同承担这项诉讼活动。所以，只通过检察机关来制约公安机关的执法活动往往不够的，群众监督不介入司法程序，即使有效也毕竟是个别案例。因此，惟有通过侦查阶段的律师权利保障，才能弥补这种不足，推进侦查部门公正执法。充分保证律师在侦查过程中的权利，律师在侦查阶段的介入，不仅能够味犯罪嫌疑人提供法律上的援助，而且能够有效监督侦查机关的执法活动，规范侦查机关的执法行为，使侦查机关按程序执法。尤其是对一些刑讯逼供、侵权渎职等侵害犯罪嫌疑人合法权益的行为进行有效监督，这样不仅维护了犯罪嫌疑人的合法权益，还规范了执法者的执法行为，提高执法质量。律师在侦查阶段的有效监督是司法理论与司法实践的进步。

（二）制度层面

1.律师的讯问在场权。

为此，在制度的构建中应明确以下几点: 第一，律师介入时间应规定为第一次讯问犯罪嫌疑人时，以防止为突破口供而滥施刑讯; 第二，律师出示“三证”即可进入讯问室，不得附加其他条件; 第三，明确侦查机关的告知义务，以保证律师提前知悉讯问的时间和地点; 第四，明确律师在场的具体权利，包括核对相关笔录并签字、要求更正或补充、制止违规讯问行为等权利，避免制度仅仅停留在纸面上。此外，为了防止律师在场给侦查活动带来妨害，对于涉及国家秘密的案件，应明确在场模式可用“看得见，但听不见”的方式进行。当然，也应看到，目前大规模实行律师在场制度既不现实也不符合刑事司法现状，而较为切实的做法则是: 一是对重要案件( 如可能判处死刑和无期徒刑、涉嫌财产犯罪、有组织犯罪的案件) 强制实行律师在场制度，这样既可尽量避免刑讯逼供的产生，又能在一定程度上减少律师资源的浪费。二是尝试实施一些替代性制度，以推进刑事司法的公平正义。如对于承办绝大部分刑事案件的公安机关，全面铺开讯问全程同步录音、录像工作。三是探索在看守所设立法律援助值班律师工作室，及时为符合条件的犯罪嫌疑人提供法律援助，提升辩护效率，以此作为在场制度的必要配套措施。

2.确立辩护律师刑事豁免制度。

《刑事诉讼法》并未确立辩护律师执业豁免制度，相反却规定了律师诉讼行为的禁止及相应的法律责任，《律师法》也未豁免审前程序中调查取证行为，而《刑法》第306条更是被称为悬在律师头顶的“达摩克利斯之剑”，随时可成为公检法机关滥用职权、打击报复的有力依据。众所周知，刑事诉讼进程是由控诉、辩护、审判三种基本职能共同推进的，缺一不可，势单力薄的被追诉人只有借助辩护律师才能与控诉方相抗衡。可见，赋予辩护律师执业豁免权，律师的人身权利才能受到全方位保护，也才能无后顾之忧地参与诉讼，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。具体而言，确立刑事豁免制度，首先必须明确规定执业豁免权。案件以立案侦查为界，在后续的诉讼阶段，律师均可以自由畅达地为当事人进行“有意义的辩护”，其在刑事辩护时所发表的言论不受法律追究，调查取证所获得的证据材料因客观原因失实时也享有豁免权。其次，执业豁免权需在法律框架内行使，不得违反国家强制性法律法规的限制。律师在执业过程中不得违反或教唆他人违反国家强制性法律法规，不得毁灭、伪造证据或唆使他人作伪证，不得侮辱、诽谤办案机关及其工作人员、其他诉讼参与人，以稳定诉讼秩序，避免罪犯逍遥法外。

3． 明确侦查期间的阅卷权。一是针对侦查阶段不同环节的案件以及不同性质的案件有区别地确定阅卷的范围和方式。如在逮捕环节，应将阅卷范围限制在作出逮捕决定所依据的案卷材料以内而非全部卷宗; 又如对涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等案件的，基于维护国家秘密，保障诉讼参与人人身安全等因素的考虑，可以对律师的阅卷权进行适当的限制等等。另外，阅卷的方式应以灵活多样、便利诉讼为原则，律师可到侦查机关办公场所的阅卷室进行摘抄复制，发达地区可开发网上阅卷平台，实现远程即时查阅，但要处理好阅卷权与保密工作两者之间的关系，对属于查阅范围的案卷材料应交由负责部门统一管理、扫描、录入系统，确保不遗漏，对涉及国家秘密、技侦手段、相关人员( 证人、线人) 人身安全的案卷材料，一律不得录入网上系统，这类资料只许可律师到侦查机关办公场所进行核查。