一、基本案情

　　2016年12月份，被害人黄某找到被告人潘某，提出能否为手机定位，后潘某即找到被告人廖某，要廖某为黄某提供的手机号码进行定位。廖某在收取潘某转交的费用后，联系微信朋友“某私家调查”的郑某（另案处理），郑某再联系他人制作假的定位截图等信息发给廖某，廖某转发给潘某，潘某再转发给黄某，后直接由廖某转发给黄某。至2018年1月，被告人廖某共计骗取黄某32992元，被告人潘某参与骗取10000元。

　　二、一审法院裁判结果

　　一审法院认为，被告人廖某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物达32992元，数额较大，构成诈骗罪。指控廖某诈骗数额属巨大不当，以及指控第1起系共同犯罪的证据不力。鉴于被告人具有自首、退赃、取得被害人谅解等情节，从轻处罚。判决：被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元。

　　三、检察机关抗诉意见

　　检察机关认为，廖某在上线郑某的朋友圈里看到手机定位广告，明知郑某等人实施电信网络诈骗，而参与其中对被害人实施诈骗，与郑莺构成电信网络诈骗的共犯。廖某诈骗数额32992元，系诈骗数额巨大，一审法院判处其有期徒刑一年，罚金15000元，量刑畸轻。

　　四、律师辩护意见

　　本案争议的实质是：普通诈骗与电信网络诈骗的区别。对此，辩护律师提出以下辩护意见：

　　（一）本案廖某构成的是普通诈骗，不应认定为电信网络诈骗，涉案数额应为较大而非巨大。

　　电信网络诈骗的特征：实践中，公安司法机关根据查办网络诈骗实际情况，总结了48种电信网络诈骗手段：如网络冒充熟人诈骗、电话假绑架诈骗、短信中奖诈骗、短信退税诈骗、网络招工诈骗、投资理财诈骗、扫描二维码中毒诈骗、电话欠费诈骗、网络异常诈骗、短信银行卡消费诈骗等几大类中的各个具体手段，具有的特征是诈骗者虚构身份，利用电信网络技术手段，针对不特定多数人进行诈骗。本案中廖某的行为不具有上述特征，其没有隐瞒身份，与潘某、黄某相识多年且是很要好的朋友，做手机定位的主要目的是为朋友帮忙，其行为实施的对象始终只有黄某一人，可谓是点对点的“服务”，即使办理的事项有虚假，也与电信网络诈骗的构成明显不同，构成的是普通诈骗。

　　根据刑法二百六十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及安徽省高院、安徽省检察院2014年确定的诈骗数额标准，诈骗数额5万元人民币以上才属于数额巨大。本案被告人廖某涉案数额32992元，属于数额较大而不是数额巨大。

　　（二）被告人廖洋波与郑莺不构成共同犯罪。

　　首先，廖某与郑某没有共同的故意和意思联络。廖某在找到郑某做“手机号码定位”之前，双方并不认识；廖某找到郑某之后，其需要支付定位费用，郑莺才提供“手机号码定位”服务，通过微信转账、发送定位图片，两者并非上下线关系，在郑某的眼里，廖洋波只是一个被骗了多次的受骗者，按照她自己的供述是“觉得实在不好意思经我手去骗他了”，而根据廖某的供述其一开始并不知道定位是假的，因此两人不具备共同的犯罪故意，也没有意思联络，不构成共同犯罪。其次，郑某将廖某“转手”给其上家然后每次拿点提成，说明双方只是“定位服务”的买卖关系，没有共同犯罪的故意。再次，即使郑某的行为构成电信网络诈骗，也不能因为廖某购买了其“定位服务”后实施了诈骗行为，而认定廖某也构成电信网络诈骗。最后，廖某的行为也不符合最高院、最高检、公安部的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于认定共同犯罪的情形。

　　五、二审法院裁判结果

　　二审法院认为，电信诈骗主要是指通过发送短信、拨打电话或利用互联网等电信技术手段，发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为。电信诈骗犯罪是典型的涉众型网络犯罪，且系非接触式犯罪。犯罪分子利用电信、网络技术等高科技手段面向不特定多数人实施。本案中被告人行为实施对象只有黄某一人，是黄某主动找二人帮忙，且不是通过相关电信网络广告找到二被告人的，犯罪对象没有电信诈骗的涉众性、不特定多数性，其行为应为普通诈骗。二审法院裁定：驳回抗诉，维持原判。

　　律师点评：本案廖某诈骗数额为32992元，如认定为普通诈骗属数额较大，如认定为电信网络诈骗则属数额巨大，直接关系到量刑。辩护人从电信网络诈骗的特征入手，阐明了廖某的行为不符合电信诈骗的特征，不构成电信网络诈骗犯罪，维护了当事人的合法权益。