摘要：关于实质的违法性一直有法益侵害说和规范违反说两种主要的学说，这两种学说之间有着很大的区别，同时也不可否认这两种学说都不是没有争议的，都存在或多或少的不足，但是在对比之后，本文认为法益侵害说更符合现在的国情，将犯罪的本质认定为侵害法益更符合刑法的规定，应当提倡法益侵害说。

　　关键词： 实质违法性 法益侵害  规范违反

　　一、实质违法性的见解

　　违法性可分为形式的违法性与实质的违法性，形式的违法性是指行为违反法规范，即为法律所不允许。形式违法性的特点是刑法对于判断违法与合法行为的标准及违法性的内容没有做出积极的规定，只消极地对符合构成要件的行为规定了违法阻却事由，从形式上说只要行为符合构成要件且没有违法阻却事由，该行为就是违法的。但是形式的违法性不能说明法规范为什么禁止某种行为？于是出现了关于实质违法性的讨论，用违反法规范以外的实质根据来说明违法性。在这一层面上就出现了不同的学说观点，目前主要有法益侵害说和规范违反说两种观点。

　　法益侵害说认为，违法的实质是对法益的侵害和威胁，是以“结果”为中心考虑违法性的理论。例如，德国学者李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或者非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。[ 转引自[日]木村静子：《违法与责任》，阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第3卷，法学书院1994年版，第8页。]日本学者泷川幸辰认为，违法性的实质是对“被害人利益”的侵害。[ [日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，有斐阁1947年版，第80页。]前田雅英说：“刑法是为了更好地保护更大数国民的利益而统治社会全体的手段，故国民的利益受到侵害时违法性的原点，因此，首先将违法行为定义为导致法益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为，法益是指应当由刑法来保护的利益”。[ [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1994年第2版，第63页。]违法性的实质是对国家、团体、个人的生活利益的侵害或者威胁。

　　法益侵害说基本价值观、国家观和刑法观表现为一种个人主义和自由主义的基本立场，他们认为世界是以人为基础而存在的，人的存在本身即是目的；为了个人的生存和发展，就必须尽可能少地限制个人的自由，而对国家权力必须尽可能多地进行限制，代表国家权威与规制的刑法也应当限制处罚的范围，刑法不能处罚那些单纯违反社会伦理秩序但没有其害法益的人，对于社会秩序的维护必须依赖刑法之外的其他社会调控手段。

　　规范违反说则认为，违法性的实质是违反法规范或者违法法秩序。其先驱者宾丁(Binding)指出，犯罪不是违反刑罚法规，而是违反在论理上先行于刑罚法规的不成文规范（即作为刑罚法规前提的规范，如刑法中的禁止杀人规范，就是根据事先已经存在的不得杀人的不成文规范制定的）。宾丁的规范违反说，一方面将规范本身的内容实质化，另一方面从实质上把握违法性。[ 转引自前引，木村静子文，第7页。]日本小野清一郎认为，“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明、法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或者换道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背他就是违法”。[ 小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第119页。]在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，违法性的实质在于违背社会伦理规范，某行为之所以被规定为违法行为，背后的实质在于该行为违反了社会的伦理规范。

　　二、法益侵害说与规范违反说的实质区别

　　法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离，在现代社会，伦理价值观具有易变性，什么是伦理正义，什么是伦理非正义，界限并不明确，随着时间的推移，可能会得出完全相反的观点，且“什么是作为发秩序基础的社会伦理规范”，界限也不清晰，这会导致法的不安定性，损害国民的预测可能性。同时，社会伦理规范还具有多样性，每个人的价值观念都有所区别，社会不应当限制不同的价值观念，相反对不同的价值观念应当加以容忍。但若违反有的社会伦理将会受到刑法处罚的话，便是在变相的推行规范伦理观念，强迫每个人都接收同样的伦理观念。规范违反说认为刑法与伦理道德不可分离，认为刑法是最低限度的伦理，客观的社会伦路、社会道德对于维持社会秩序是必不可少的，将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是维持社会秩序所必须的，伦理道德存在于人们日常生活中，与人们的日常生活密不可分，将伦理道德纳入刑法中，可以使人们更好地遵守刑法，不至于因为不了解刑法而触犯刑法，而且，根据伦理规范、道德规范确定处罚范围，可以避免“恶法亦法”的局面。

　　因为法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离，规范违反说认为刑法与社会伦理道德不可分，从而导致在处罚的界限上有着重大的分歧。“在杀人、盗窃等场合，显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理，故不管采取上述哪一种见解，实际上几乎没有差异、”[ 转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版，2000年版，第275页。]但是法益侵害说是根据行为侵害了国民利益为根据进行处罚，而规范违反说的基础在于刑法是伦理道德的最低限度的观念，刑罚的目的是为了维持道义秩序、道德秩序，所以二者处罚范围的分歧主要在于当国民的利益没有受到侵害但是违反了社会伦理道德的行为以及国民的利益受到侵害但是没有违反社会伦理道德这样的行为是否应当受到刑法的处罚，法益侵害说是坚持认为只要行为没有侵害国民的利益就不应当受到刑法的处罚，而规范违反说就认为只要行为违反社会伦理道德，破坏社会伦理秩序就应当受到刑法的处罚。

　　法益侵害说主张结果无价值，在判断行为是都具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考察行为是否侵害或者威胁法益，[ 法益侵害说中的“侵害”实际上包括了侵害法益的“危险”，即威胁法益，并不是仅仅包括实际的侵害。]没有侵害或者威胁法益，即使行为人的内心再邪恶，行为本身对社会伦理秩序的违反有多么严重，也不具有违法性，不应当纳入刑法处罚的范围。规范违反说则是主张行为无价值，因为违法性的实质是违反国家的法秩序，而国家法秩序的基础是社会伦理规范，因而在判断违法性的时候必然是重视行为的反伦理性，而伦理主要是支配人的内心与动机，主要关注的是内在性，故行为是否违法取决于行为人的内心以及行为本身的反伦理性。

　　法益侵害说与规范违反说在很多方面都存在差异，而得出不同的结论。例如，对于未遂犯与不可罚的不能犯的区分标准，法益侵害说认为应当以科学法则或者科学的一般人的认识为标准，判断行为是否有无危险，规范违反说则认为应当以一般人的认识或行为人自身的认识为标准判断危险的有无，所以对误将死人当做是活人进行杀害时，根据法益侵害说不构成故意杀人罪，因为对象的不存在，不可能会侵害或者威胁到法益，是不可罚的不能犯，而根据规范违反说则认为应当构成故意杀人罪，属于未遂犯，根据一般人的认识，在行为人行为的那一刻会认为到行为人是在侵害他人的生命，但因为对象的不存在不会造成生命法益受到侵害，因而是未遂。再如，关于强制猥亵罪的主观要件内容，法益侵害说论者主张只要存在故意即可，不以具有刺激或者满足性欲的内心倾向为必要，而规范呢违反说则认为除了故意之外，还必须具有刺激或者满足性欲的内心倾向，否则不成立本罪。法益侵害说与故意违反说有着重大的区别，且二者也并不是如其各自论者而言是完美的，也都有一定的不足之处。

　　三、法益侵害说与规范违反说之间的相互批判

　　对以结果无价值为导向的法益侵害说有受到一些批判，这种纯粹的法益侵害说确实存在不足之处。首先法益的概念是不清楚，李斯特将法益定义为生命自身产生的“人类的利益”，但也未能更清楚的说明，哪些利益应该受到刑法保护，哪些不能。尽管做出来种种努力，但是我们迄今为止都未能更清楚一点地澄清法益的概念……只有当涉及个体利益（生命、身体不受侵害，自由等），法益这个概念才有具体内容。[ ( 德) 冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦： 《刑法总论Ⅰ———犯罪论》，杨萌译，法律出版社 2006年版，第30页。]随着社会的发展，新型犯罪的不断出现，不同的利益形态涌现出来，当新出现的利益是否是刑法上应当保护的利益，是此种利益还是彼种利益就会难以判断时，侵害或者威胁这种利益的行为达到何种程度才应当得到刑法的保护就会难以断定。因而我们几乎不能发现一个个所有人哪怕是绝大多数人都能接受的观点来判断：人们所面对的哪些利益是特别重要的，是不容侵犯的是必须通过刑法加以保护的。[ 周光权：《行为无价值的法益观》]

　　其次，坚持纯粹的法益侵害说，可能会有客观归罪的倾向。例如，在坚持彻底的法益侵害说，对不能犯、尤其是对象不能犯的场合，只能得出无罪的结论，有些不合理。该说主张，对危险的判断，应当从绝对客观的立场出发，将行为时存在的一切具体情况（包括行为后的情况）都包含在判断的资料中，以事后纯科学的立场予以考虑。[ 参见( 日) 前田雅英： 《刑法总论讲义》( 第 4 版) ，东京大学出版会 2006 年版，第150页。

　　]法益侵害说强调结果无价值，判断行为是否具有法益侵害或者危险，是以结果来倒推的，是一种事后的判断。同时，对于财产犯罪中的数额确定，法益侵害说主张根据被害人财产的损失来确定数额，例如，保姆应雇主拖延支付工资而拿走雇主的手机以抵偿工资，其以为该手机价值只有2000元，但实际上该手机是某高端手机，价值几万元，若根据纯粹的法益侵害说只能认定盗窃数额为几万元，但这是一般人所不能接受的。

　　但同时规范违反说也有者许多的不足之处。首先，对于规范违反说的批判便是其将法律观念和道德观念绑在一起，而道德范围具有无限性，且道德标准具有不明确性，这样会导致刑法规范具有恣意性。道德规范的产生远早于法律规范，但是时至今日，道德规范仍然处于一种非制度化、非系统化的状态，道德是无处不在、无处不有，涉及生活的方方面面，当然规范违反说也不是将所有的违反伦理的行规定为犯罪，而是将违反伦理最低限度的行为规定为犯罪。但是什么样的伦理规范为最低限度，其依据的标准又是什么？这是个相当不明确的问题，仅在伦理层面进行讨论是如论如何也不能澄清的。道德不仅范围广泛，标准也是不统一的。研究伦理的学者指出：“我们无法根据道德的诸标志来给道德这一术语下一个简明扼要的定义或对其加以分析，因为，道德的意义太多，标志或标准也太多，以至于我们无法把众多的判断、行为归纳进道德之内。”或许规范违反说学者会说，道德规范具有不明确性，但是根据道德规范制定的刑法是具有明确性的，使得刑法的处罚范围也就明确了，但是当今社会是多元化的社会，每个人的道德观念都是不同，如何判断道德与否就是一难题。例如安乐死问题，有认为是符合道德的，有人会得出相反的观念，那么要以谁的观念作为根据判断是否符合道德呢？

　　其次，采取规范违反说，则意味着刑法规范是根据道德规范制定的，刑法以维护社会伦理秩序为目的，那么对刑法的解释就必须以道德观念为指导，但是这样就会导致刑法走向主观主义。普遍的观点认为法律是调整人的外在行为，而道德是支配人的内在生活与动机，以道德规范为根据来解释法律，必然会导致着重关注行为人的内心，从而主要以行为人的危险性格作为刑罚处罚根据，容易导致主观归罪。且在行为是否引起客观危害难以判断的场合，就很可能产生仅仅根据行为人主观思想恶劣就要受到处罚的危险。例如，根据规范违反说的观点，未遂犯的处罚根据是行为人的危险性格，因此，只要行为人具有犯罪故意，即使客观行为没有导致结果的危险，也应当以未遂犯处罚。对排除违法性事由方面，规范违反说会强调行为人的主观因素，强调成立正当防卫或者紧急避险必须具有主观的防卫意思或者避险意思，如果没有主观上的意思要素，即使客观上阻止了危害结果的发生，也还是不能排除违法性。

　　四、法益侵害说之赞同

　　不管是法益侵害说还是规范违反说都有其理论道理，同时也存在一定的不足之处，这也是为什么至今仍然是两者并存，但是笔者认为就目前的多元化社会来看，将法益侵害作为违法的本质更能保持社会的稳定，发挥刑法的作用。

　　伦理道德与法益存在许多重叠之处，因为许多道德观念与人们的利益是密切相关的。例如，勿杀人、勿盗窃的道德观念，实际上也是在发挥保护生命、保护财产法益，其两者主要冲突在于某种行为没有违反伦理秩序，却严重侵害了法益时，应否作为犯罪处理？又或者某种行为没有侵害法益，却违反了最低限度的伦理时，是否应作为犯罪处理？对于这两种极端的情况，法益侵害说和规范违反说会得出不同的结论。对于前一种情况，例如，挪用公款罪如果行为人为了私利将单位的资金借贷给其他自然人，一般会认定该行为违反了伦理秩序，也侵害了法益，应认定为犯罪。但是行为人在某国有企业资金短缺的情况下，擅自将单位资金借贷给该国有企业，是否属于借贷给他人而构成本罪？法益侵害说认为这种行为也是侵犯了单位对资金占有、使用权，侵害了法益，而规范违反说认为这种行为并不是为了自己的私利，而且还救助了国有企业，并不违反伦理秩序，不成立本罪。对于后一种情况的例子像聚众淫乱罪，是否三个人以上聚集在一起实施淫乱行为，都成立本罪？根据法益侵害说，这种行为不仅是违反伦理道德，而且最主要是侵害了公众的法感情，所以如果是秘密进行的话，就不构成犯罪，但是根据规范违反说则这种行为是违反最低伦理规范的，不论是否在公共场合都构成犯罪。“刑法的适用原则上必选限于违反了他人的意思，实施了对他人造成重大侵害或者威胁的行为这种场合。”[ [日]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第44页。]在不侵害他人法益的情况下，用刑法来维持伦理秩序，是强制他人接受立法者所确立的价值观念，可能有滥用刑罚的嫌疑，且与社会多元化的价值观念相冲突。

　　我国正处于社会主义的发展时期，稳定的社会环境是发展的基础，刑法是保持社会稳定的重要手段，用刑事处罚去惩戒不利于社会稳定的因素是最有力的手段，同时这也要求刑法本身需具有稳定性，不断变动的刑法会损害民众的预测可能性，不利于社会的稳定。而由于伦理规范并没有确定的标准，现在社会又是价值多元化，使得伦理规范一直处于变动之中，某一行为今天看来是不道德的，违反伦理的，明天可能又变成符合伦理道德，若以伦理规范作为立法理论的基础，可能会使得刑法朝令夕改，处于不稳定的状态。法益侵害说的批判者认为法益的概念也是不明确，也会使得刑法处于不稳定状态，但是法益相对于道德来说是更为明确的，且不会一直处于变动之中。法益也就是法所保护的利益，利益在18世纪之后成为社会生活的中心概念，对利益的研究主要是研究利益的分配与保护，因而利益不仅关系到自身还会涉及他人，对于某一行为是否对利益有损害，并不会因而不同的人得出不同观点，更不会说某一行为在现在看来是有损害他人利益，在以后会成为有利于他人的行为，以法益侵害为基础确定立法理论会使得刑法处于相对稳定的状态，有利于社会的发展。

　　此外，如上文所述，纯粹的法益侵害说可能会导致客观归罪，而纯粹的规范违反说可能会导致主观归罪，对于定罪量刑应当是主客观统一，这是最理想的应然的状态，但有时应然与实然之间总是有或多或少的差距，同时又必须做出选择的情况下，法益侵害说更能使民众接受。人类社会的发展是由草莽向文明发展的过程。文明的最重要的标志就是规则之治。历史上主观归罪的教训足以让人心惊胆战，主观的滥用导致权力的横行，法不可知则威不可测的人治思想带来的严重灾难让人难以忘怀，没有哪一个个体能够保证安稳一生。而客观见之于外在，无论内心如何，外表总有痕迹，见微知著，细心推敲，总能让人心底踏实一些。且规范违反说认为犯罪的本质在于维护刑法规则的运行，刑法规则的有效运转可以有效的实现刑法的功能。法益侵害说则认为犯罪的本质是侵害法益，这就比规范违反说更进一步。这就产生一个问题：“刑法规则的有效运转可以有效的保护法益吗？”法益侵害说并不这样认为，因为刑法罪行法定是为了限制入罪，但不限制出罪，所以即便违反了刑法，还有超法规阻却事由可以让人出罪。也即是，法益成了最后一道安全阀，前面一道阀是刑法规则。因而法益侵害说是更让人信服的，虽说法律是正义和公正的代表，尤其是刑法，并不是为了让何人信服，但是正义和公正也是相对的，没有绝对的正义和公正，一般人能够接受的便是正义和公正的，因而让一般人信服的法律就是正义和公正的法律。

　　从我国现行刑法分析，也更多的是采用法益侵害说。我国现行《刑法》第13条所规定的犯罪是：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这表明犯罪的本质是具有一定的社会危害性，而社会危害性的内容是对法益的侵害，某一行为是否具有社会危害性，主要在于这一行为是否侵害了法益。而且现行刑法分则中的条文也表明着，对于是否将行为规定为犯罪主要是依据行为是否侵害了法益，而并不是将严重违反社会公德作为依据来规定犯罪行为。例如，《刑法》第140条将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中的“违法所得数额”修改为“销售数额”，形式上说是为了避免执法上的混乱：“以非法的实际收入计算`违法所得"实际上等于给那些违法犯罪分子开工资，而且在实践中也难以操作和适用。”[ 敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第155页。

　　]但是在实质上也体现了刑法是以行为对法益侵害程度来定罪量刑的。将违法所得规定为犯罪构成要件，是因为行为人非法获得利益而构成犯罪，其违反了社会伦理规范，但是改成销售数额作为犯罪构成要件，其是因为行为人的行为破坏了社会市场经济秩序，侵害了社会市场秩序这一法益，数额越大，侵害程度越深，这一改变说明着违法的本质是侵害法益，并不是违反社会伦理规范。有些严重违反社会伦理规范的行为，例如嫖娼行为、吸毒行为都没有被规定为犯罪行为，而围绕这些行为的其他行为都被规定为犯罪，主要可能也是因为嫖娼和吸毒行为本身并没有侵害法益，只是违反社会伦理规范。

　　对于违法的本质，不管是法益侵害说还是规范违反说都有着不足之处，但是法益侵害说相对于规范违反说能够更为明确的确定何种行为应当规定为犯罪，不会造成权力的滥用，符合我国现行刑法的规定。