随着游戏行业的深入发展，依托于游戏衍生的新兴行业也不断涌现，游戏直播行业便是近年来火热的行业之一。根据艾瑞咨询发布的《2019年中国游戏直播行业研究报告》显示，2018年中国游戏直播市场规模高达131.9亿元，同比增长超过60%；用户规模达到2.6亿，同比增长21.6%。游戏直播市场的快速发展和扩张，促使行业的洗牌、监管政策的出台和行业规则的不断形成，也预示着行业发展进入成熟期。“看游戏”的时代已经来临。

游戏直播是新生事物。随着游戏直播市场蛋糕的不断做大，多方主体和资本介入，随之而来的是著作权纠纷也在不断增加。游戏直播的著作权纠纷作为当今最为前沿的知识产权纠纷之一，理论界和实务界都有着不同的理解，现有的著作权法框架难以有效地解决这类争议纠纷。通过研究现有的理论和司法判例，笔者认为现阶段与游戏直播相关的著作权争议焦点主要涉及“三方主体三大问题”。三方主体是指游戏开发商（游戏运营商）、直播平台和主播；三大问题是指游戏画面作品属性的认定问题、游戏直播行为的定性问题和直播平台面临的法律问题。这三大问题具有层层递进的逻辑关系：游戏画面作品属性认定的问题是基础性的问题，换言之即是游戏画面是否构成著作权法意义上的作品以及构成什么作品类型；游戏直播行为的定性问题解决的是游戏直播行为是否违法的问题，是立足于第一个问题基础之上的；直播平台是否是间接侵权，也要立足于游戏直播行为的定性之上进行研究。基于现有的判例和理论研究，本文将重点讨论以上游戏直播著作权争议的三大问题。

电子游戏最核心的组成部分是游戏引擎和游戏资源库。游戏引擎实际上是计算机代码脚本等软件程序，游戏资源库是指以电子数据形式储存的游戏开发设计者创作的素材集合，包括视频数据、音频数据、文字数据、图片数据等。游戏画面即是具有处理信息能力的计算机驱动游戏引擎调用游戏资源库内的资源数据呈现在游戏客户端的组合画面。

玩家参与的游戏画面是指玩家在游戏开发商设定的基础上通过操纵游戏客户端展示出来的动态画面。目前，理论和司法实务中针对玩家参与的游戏画面著作权属也存在较大的争议，主要聚集在玩家参与的行为定性，是否会影响对游戏整体画面的认定。一种观点认为游戏玩家的操作是独创性创作行为，网络游戏的性质更倾向于游戏工具，借此游戏工具所呈现出来的游戏画面的作者是游戏玩家。

笔者认为，玩家参与操作的游戏画面，基于游戏的类型以及操作空间的不同，一定条件下可形成演绎作品。玩家参与游戏形成画面的贡献处在“单纯玩玩没有内容贡献”与“重新定义游戏内容”之间。在考虑游戏画面构成哪一类作品时，我们要基于游戏类型和表现内容的不同，对原始游戏画面和玩家参与的游戏画面进行分开考虑。原始游戏静态画面有可能构成美术作品和文字作品等，而原始游戏动态画面则有可能构成类电作品；玩家参与的游戏画面根据操作空间的大小，一定程度上可形成演绎作品。对于游戏画面作品属性的认定，是游戏直播著作权问题研究不可回避的基础性问题，只有厘清了游戏画面是否构成作品和构成哪一类作品，才能对网络游戏直播行为进行研究。

网络游戏直播是指玩家在网络上将自己玩游戏的动态画面向公众进行实时传播，并配以解说、表演、音乐、道具甚至是主播的实时头像等元素的行为。观众可以在手机、电脑等客户端观看直播画面并发弹幕与主播或者其他观众互动。优秀的主播通过商业化运作，可以吸引大量的粉丝，获得巨大的经济利润。对于网络游戏直播行为的定性，学界和实务界的争议主要集中在网络游戏直播是侵犯相关著作权人的权利还是构成合理使用。

直播自己玩游戏的画面与直播他人玩游戏的画面性质并不一样，本文的游戏直播专指主播直播自己玩游戏的行为。笔者认为网络游戏直播并不侵犯游戏著作权人的权利，并且有可能构成合理使用，其画面甚至可能构成演绎作品。

笔者认为，直播平台并不构成技术中立。技术中立原则是指如果某项技术具有实质性的合法用途，那么该技术提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非技术提供者知情而未采取任何措施。虽然主张技术中立的直播平台一般会辩称其是向所有人开放的注册平台，任何不特定的人都可以在平台上直播，直播平台仅仅是技术的提供者。但实际上，直播平台对游戏主播的直播行为不可能不知情，并且大多直播平台还花重金去培养主播，优质主播实际上是直播平台的核心资源之一。并且对于观众给主播的打赏，直播平台与主播之间实际上是有分成协议在的。所以直播平台不可能对于主播直播行为不知情。当然，不符合技术中立原则，也不意味着直播平台侵权，关键还要看实施直播行为的主播的行为定性。如果主播直播游戏构成对游戏著作权人的侵权，那直播平台有可能构成间接侵权。

笔者认为并不构成侵权。网络游戏主播作为一般玩家而言，其生成的动态游戏画面既包含原始游戏画面，也包含玩家参与的游戏画面。而原始游戏画面中的原始静态画面和原始动态画面著作权属于游戏开发商。但是游戏直播行为有别于现有著作权体系下著作权人享有的权利，既不属于信息网络传播权，也不属于表演权，也不宜将其归入“其他权利”。根据知识产权法定原则，现阶段游戏直播并不构成侵权。游戏直播作为新兴事物，对于原有的游戏产业并不形成替代作用。