滁州某建设工程有限公司诉安徽某公司建设工程施工合同

纠纷一案分析

一、案情简介

2017年11月某日与12月某日，滁州某建设工程有限公司与安徽某公司分别就安徽某公司雨水池、原料罐区防火堤与事故应急池工程项目签订《合同协议书》，约定原告为被告建设厂区雨水池、防火堤工程，合同约定的项目工程总价分别为xx万元、xx万元，不得变动合同总价；合同对施工范围、工程质量、付款方式、竣工验收、质保期现等进行了约定。两工程于2018年年初完成施工，经滁州某公司多次催告要求进行竣工验收，安徽某公司在未予组织验收的情形下自行安装相关设施后将案涉工程投入使用且拒绝支付工程价款，滁州某公司依法提起诉讼。

二、问题的形成

依据双方签订的《合同协议书》约定，工程总价xx万元，因材

料价格变化、人员工资调整、机械租赁费用变动等任何因素变化，承包人不得要求变更合同总价。合同价按设计图纸、计价工程量清单确定。新增工程量如何确定工程价款合同未有约定。根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第七条的规定，该合同应为固定总价合同。所谓的固定总价合同就是在合同履行过程中产生的价格风险、工程量风险等由承包人承担。本案争议是案涉工程的设计图纸与合同约定工程范围存在差异，合同约定的工程量小于设计图纸工程量，合同价是按合同约定的工程量进行确认。发包人以实际施工的工程量不符合设计图纸要求，要求减付相应工程价款，对于合同履行过程中新增的工程量不应另行计算工程价款，应包含在合同总价范围内，对于工程量应据实进行鉴定，再行确定工程价款。

   三、争议问题分析

如前所述，案涉工程为固定总价合同有法规依据，不论如何辩解，双方均无法改变合同约定。对于案涉工程的工程量，到底确认，是否需要通过鉴定进行确认。首先，设计图纸是由发包人根据自身需要要求设计方进行设计并提供给承包人，双方在签订《合同协议书》时，对于设计图纸进行了调整，承包人依据发包人的调整，进行工程量清单报价，达成一致意见后签订《合同协议书》，合同总价是按设计图纸调整后的工程范围确定的，该协议书系发包人的真实意思表示，不存在法律规定的无效、可撤销情形。其次，承包人是按合同约定的工程范围进行施工，施工过程由发包人驻项目代表进行监督，发包人对于项目施工未提出异议，对于新增工程量，虽未提供书面签证，但应发包人要求进行施工，且该部分工程量不再合同约定的范围内。第三，工程完工后，发包人在承包人多次要求组织验收的情形下，未进行验收将案涉工程投入使用。第四，固定总价合同是对合同约定的范围内的工程价款，不进行风险调整，不包含合同约定外的工程价款，对于超出合同约定范围的工程价款，受益人应当支付相应工程价款。第五、合同约定范围的工程价款风险实行固定总价包干，对于相应的工程款要求进行鉴定，显然不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一二条的规定，其主张没有法律基础。

四、案件判决

本案一审、二审法院均支持了滁州某公司的诉请，判决安徽某公司按合同约定支付工程价款，对于新增工程价款据承包人的施工报价进行确认。

五、类案处理建议

（一）风险提示

对于签订固定总价合同，承包人承担的风险较大，不仅要承担材料、人员工资调整等因素带来的风险，同时还要承担设计、报价计算漏项、错项等风险，甚至新增工程量约定不明时存在的风险，为此建议承包人应防范下列风险：

1、 投标报价风险。承包人依据可研、方案设计或初步设计进行投标报价，承包人在报价时要自己计算工程量，再根据其申报的综合单价，得出合同总价，其投标报价是根据规范标准、设计要求并依据自身经验作出的。对于大部分承包人而言，其更加擅长也更有经验进行施工图设计下的投标报价，而基于可研、方案设计或初步设计、甚至“雇主要求”所作的投标报价，由于缺乏经验，容易出现投标价格过高或过低的情况，价格过高则不中标，价格过低则亏损。

2、设计能力风险。传统施工单位承揽工程总承包项目后，设计工作由自身完成的较少，绝大多数项目设计要么投标时即与设计单位组成联合体，要么设计分包给其他设计单位，有时甚至是业主指定设计单位。鉴于目前工程总承包项目设计费用单独计取，因此在工程总承包固定总价模式下，往往出现设计单位在设计时只管满足雇主要求，而不顾承包人的施工成本的情形，由此造成设计与造价脱离、固定总价“包不住”的风险，设计进度迟延风险，甚至出现有的承包人技术能力不足、设计及工程不能满足质量验收等问题。

3、变更计价风险。对于工程总承包而言，承包人设计工作在前，施工工作在后，当设计工作完成后，业主对设计图纸进行确认，承包人根据经业主确认的设计图纸组织施工。与施工总承包的设计变更即视为工程变更和可以计价变更不同，对于工程总承包项目，在设计确认前，发生如“雇主要求”的变更、项目基础资料及现场障碍资料的变化等情形，承包人应及时据此申请变更计价；在设计确认后，承包人按图施工，设计是施工的进度、成本管理的基础，在设计确认后施工过程中，若因业主的原因导致经确认的设计发生变更，承包人可申请变更计价。因此，承包人要高度重视设计的业主确认工作，并以此作为变更计价方式的重要分割点。

4、市场涨价风险。固定总价往往约定人材机的涨价风险由承包人自己承担，不因市场价格波动而调整，包死在固定总价内。

5、项目验收风险。与一般房建项目施工总承包不同，工程总承包项目的验收更为复杂，除了项目验收满足规范要求外，有的项目还涉及试车、试运行环节。

6、施工总承包模式风险。施工总承包模式下，承包商按照设计要求和雇主要求完成合同内自施部分施工，并协助业主对指定分包、甲供材和平行发包部分（如有）进行总承包服务和管理。

该等模式下，除了上述提及的投标报价风险、市场涨价风险外，其他风险还包括如：①设计责任；②专业工程；③对第三人损害；④地质条件；⑤对甲供材、指定分包、平行发包的质量及进度责任等。

 （二）风险应对

1、抓投标询价

（1）对于工程总承包项目，投标人要提升自身“概预算”水平，在项目仅有可研、方案设计或初步设计时，对工程项目进行准确估价。

（2）投标人在投标前，应厘清信息价与市场价的关系、业主指定品牌的投标价与采购价差异、承包商自选品牌的投标价与采购价的差异等情况。

2、抓设计确认

固定总价，应在设计确定后，确认合同工程内容的前提下，确定合同总价，对于不能确认工程内容的合同，应在确认项目设计、明确工程范围后，按工程内容进行报价。对于设计确认之后的变更，应按照施工总承包的变更计价处理。

3、抓承包范围

重点关注：项目前期的投资机会研究、项目发展策划、建设方案及可行性研究和经济评价；工程勘察、总体规划方案；工程设计（方案设计、技术设计、施工图设计）；工程采购和施工；试运行和生产运营组织；项目维护及物业管理等内容。

4、抓风险范围

（1）工程量清单准确性风险：包含清单缺项、漏项，工程量偏差。

（2）办理施工相关许可：包含建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。

（3）移交施工工作面的时间和质量风险。

（4）施工条件风险：临时水电、临时用地、道路交通等。

（5）基础资料风险：地质勘察资料、地下障碍资料、周边管线资料、设计资料等提供时间和准确性。

（6）测量基准点、基准线和水准点等资料的提供时间和准确性。

（7）人、材、机价格调整。

（8）法律、法规、政策变化引起工程变更。

（9）工程量增减。

5、抓概算控制

承包人应明晰项目概算金额，在施工过程中合理控制建设规模，避免项目超概；若非因承包人原因导致项目超概，承包人应在合同履行过程中要求业主予以确认并要求业主去调整概算。

6、抓变更索赔

“低价中标、高价索赔”依然是项目管理的重要思路。无论是工程总承包还是施工总承包，变更索赔都是项目盈利的关键所在。而变更索赔的重点在于抓好计划管理。

                        安徽苏滁律师事务所

                          冯宝中  律师

2019年9月13日