许明卉  李云楼

自2007年8月1日实施《中华人民共和国行政复议实施条例》以来，对于公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的以及当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解，即首次确定了行政复议的调解制度。

一、我国行政复议调解制度的必要性和可行性

颁布实施的《中华人民共和国行政复议实施条例》（以下简称《条例》）在立法上首次确立了我国行政复议的调解制度，这一制度的建立打破了长期以来单一的以行政机关为主导的解决行政争议途径，促进了行政争议的柔性解决，从而缓和了申请人与行政机关的对立情绪，节约了行政成本和申请人的救济成本，实现了和谐社会的目标。

（一）行政复议调解制度的必要性

行政复议调解制度的必要性主要体现在以下几个方面：

1.争议解决机制多元化的必然要求。目前的中国处于转型期，人们的思想观念在变化，社会节奏加快，特别是《条例》未出台之前，多元化纠纷解决机制的建立有利于满足行政主体和行政相对人的需求。

2.成文法的局限性。成文法的相对稳定性、滞后性很难对有些条款准确界定， 特别是应对复杂多变的社会。这一局限性需要政策、道德等来作为补充，而调解的实质是制定双方都有解决争议的合意。因此，在行政复议中引入调解是对成文法局限性的弥补措施。

3.降低行政复议成本，提高行政复议效率。行政复议机构未确立调解之前，复议机构以裁决方式结案，需要经过受理、审查、必要的调查取证等环节，期间耗费大量的行政成本。如果使用调解就可省大量环节，降低行政成本。由于行政资源的有限性，复议机构的任何不作为都会影响纠纷解决效率。而引入调解制度，基于当事人的合意，可以随时进行调解，达成调解协议迅速结案。

4.实现公共利益与私人利益的均衡。《条例》颁布前，以行政复议审理、决定方式解决他们的争议，容易导致行政权力过于干预主体，导致行政主体和行政相对人之间的地位不平等。而在行政复议调解程序中贯彻着双方当事人的合意，当事人够平等民主协商，相互交换信息和利益，最终实现公共利益与私人利益的均衡，这也符合和谐社会的要求。

（二）行政复议调解制度的可行性

行政复议调解制度的可行性主要体现在以下几个方面：

1.深厚的调解文化底蕴。我国的调解制度有着悠久的历史，广泛用于解决纠纷，而当代中国处于经济、政治和文化的转型期，同样也需要这一制度。在行政复议实践中，有大量的申请人在向行政复议机关提出申请后，有撤回申请的情况。从实务部门分析看，这些案例中许多是双方主动和解或经第三方调解达成协议的。在裁决、和解和调解这些纠纷解决机制中，有相当部分人选择了调解或和解，而且实践证明调解的效果在一定程度上比裁决效果好。

2.行政复议机构人员素质的提高。调解是需要综合运用法律、政策、伦理等社会规范的。调解一旦被行政复议法律、法规规定，主持调解的人必然是行政复议机构人员。而目前我国的司法部门培养了大批法律人才，招录的公务员中法律人才增加，尤其是具备工作经验的人才，这就为行政复议工作奠定了基础。其整体素质的提高，更有利于解决纠纷。

二、我国行政复议调解制度的困境

我国行政复议调解制度对化解矛盾，平息纠纷起了重要的作用，并对其在理论方面上做出了些许规定，但是无论从理论上还是实践方面都是有很多困境和不足，主要表现在以下几个方面：

（一）调解制度程序的法律规范层次分散，内容不统一

我国《条例》第50条明确规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法原则进行调解：（1）公民，法人或其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请复议的；（2）当事人之间行政赔偿或行政补偿纠纷。”

虽然，我国的行政复议法这样规定，但是地方的规则内容与之不完全相同。比如《山西省行政复议调解处理办法》第五条规定：有下列情形的之一的，可以运用调解、和解方式结案：1.涉及行政自由裁量权行使的；2.涉及行政赔偿或行政补偿纠纷的；3.涉及自然资源所有权、使用权调解、和解协议的；或者该调解、和解协议的履行需要变更原具体行政行为的……^[2]在行政裁决、行政确权的行政争议中，当事人就所有权归属达成的协议，就是由于行政复议的立法层次分散，相关规定模糊的原因造成的。因此，我们在以后的执行过程中需要对《行政复议法》有关具体原则、目标和内容等明确出来，使其行政复议调解制度的相关内容更加完善。

（二）调解制度的实践性不强，缺乏相应的配套程序

“在行政救济程序中，程序规则是至关重要的，甚至可以认为，行政救济制度的主要内容就是其救济制度，行政救济程序是行政救济制度的核心所在”。^[3]我国行政复议调解制度的程序性法律规定过于笼统，《条例》只是做了原则性的规定，缺乏相应的配套设施。

法谚说：“无救济则无权利”，而救济是需要明确的规定为依据的。其在实践中具体表现在以下几个方面：1.调解制度的启动程序模糊，依职权启动时间，依申请的启动时间，都没有明确的规定，这便降低了在实践中使用调解的次数。2.调解时间限制不明确，例如行政复议调解申请期间，复议机关受理时间等都没有做出详细的规定。3.复议过程中的中止和终止调解没有做出规定，现实中如果双方中任一方缺席，达不成合意的目的，怎么办？

（三）调解制度与其他法律规范存在衔接断裂

行政复议和行政诉讼都是解决行政争议的手段，都是为了维护当事人的合法权益，但两者却有区别。行政复议是第一道屏障，行政诉讼是第二道屏障，也是最终的救济手段。

因此，行政复议和行政诉讼的衔接很重要，也是《条例》与《行政复议法》的衔接。体现在以下几方面：1.在《条例》中出现了关于“行政复议调解书”的规定只是笼统说具有法律效力，但是未对其救济制度与行政诉讼制度如何衔接没有做出明确规定。2.行政复议调解书的执行效力缺乏救济制度的保证，与其他法律规范不衔接。在实践中，可能存在调解结案后，一方反悔的情形，为此，而制作的行政复议调解书的效力何在，当事人怎么维护自己的合法权益。3.在行政复议调解过程中如果双方有达成调解的诚意，但是由于两方的底线差距过大，需要更换解决纠纷方法，否则会降低行政纠纷解决效率和浪费司法资源。这些问题都需要法律做出明文规定，只有这样，行政复议调解制度才可以充分地发挥其作用。

三、再析我国行政复议调解制度完善对策

我国虽然从立法上对行政复议调解制度的适用范围、原则及其效力等做出了原则性规定，但是，目前反映出我国在这一方面还有存在认识和经验上的不足，这就需要作出进一步的完善。              

（一）我国行政复议制度的适用范围

由于我国行政复议调解制度仍处在探索阶段，因此，我国的立法规定调解制度范围有点狭窄。根据外国的立法实践和理论，笔者认为其范围应该包括以下几个方面：

1.根据《条例》第五十条规定：“（1）公民、法人或其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请复议的；（2）当事人之间行政赔偿或行政补偿纠纷。”

2.根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定的五类案件：（1）主要事实不清，证据不足的；（2）具体行政行为适用依据有错误的；（3）具体行政行为违反法定程序的；（4）具体行政行为超越或者滥用职权的;(5)具体行政行为明显不当的。这类案件之所以适用调解，是因为该条款的内容可以由复议机关“决定撤销，变更，或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”上述是从行政复议可变更的角度来说，可以有调解的余地。这些只是具有调解的可能性，且应该在法律授权和规定的范围内对原具体行政行为进行变更。如果涉及案件定性问题，比如确认具体行政行为的合法性，或者超出法律授权范围外的，则不适用于调解。

3.其他可以适用调解的情形，比如双方认知偏差，法律规定模糊，以及在适用法律方面有困难的情形等等。总之，一切侵害公共利益，社会利益以及他人合法权益的案件均不适用于调解制度。

（二）加强行政复议调解制度的程序建设

程序是实体法律追求的目标，只有被放置在具体程序的框架中，才能体现出其意义，才能实现其价值。正是我国在实践中行政复议调解制度缺乏程序的规定，才使调解制度可能被滥用，故而造成调解结果的不公正和不合理。

由于我国立法中对行政复议调解程序没有做出明确规定，笔者认为其调解程序如下：

1.调解的启动。在行政复议中调解程序的启动主要有两条途径：（1）一方当事人向复议机关提出调解的书面或口头申请，复议机关在征得对方当事人同意后，可以择日开始实施调解；（2）双方当事人同时向复议机关提出调解的口头或书面的申请，复议机关可以立即告知双方择日调解；（3）复议机关依职权主动提出调解建议的，则在征得双方当事人同意后，可以择日进行调解。

2.调解的进行。（1）在确定适用调解后，复议机关应在3日前将调解的时间、地点，通知当事人并予以公告，允许群众旁听；调解应选择当事人乐于接受的时间、地点或在机关内单独设置的调解室内进行；（2）调解开始时，宣布调解员，记录员身份，询问当事人是否要求回避，并明确告知当事人调解的内容；（3）调解员宣布公安机关调查核实的案件基本事实，分析双方当事人应负的责任，且询问当事人对案件事实是否有异议。（4）询问双方的请求和主张，公开初步拟定的调解方案，向当事人做出说明，征询当事人的意见，对当事人间的分歧进行协商，促成双方的合意，从而达成调解协议。（5）当事人达成协议的，调解员应当制作书面的调解协议，由当事人和调解员签字盖章。（6）如果双方当事人暂时未达成调解协议，可以增加一两次调解。

3.调解人的设置。在美国，调解是替代性争议解决机制的一种。美国行政运用调解或和解主要体现在《行政争议解决法》和《协商立法法》中。这两个法案的立法背景是：应对美国行政过程中正式程序的官僚化，低效率难以适应日益增长的行政争议之间的矛盾，目的是满足高效率且低成本地解决行政纠纷。笔者拟从《联邦程序法》中对美国行政程序中和解和调解作一介绍。(1)和解法官和调解人。在美国的行政程序中，主持和解的人称之为和解法官。对于此人选既可以是主持行政程序的行政长官，也可以是当事人提议的其他行政长官。和解法官不享有强制性的行政权力，其作用主要体现在为当事人和解协议提供咨询、建议等方面。主持调解的人为调解人，其作用与和解法官相同。^[5]可见，在美国行政程序中尊重当事人的合意。(2)禁止适用调节和和解的情形。一般的行政争议（除法律规定的情形外）都适用调解。^[6] 由此看出，美国设置和解法官和调解人，都有助于有效的、高效率的解决行政纠纷，尤其是美国设立的这一制度更好地维护了当事人的权益，这值得我国行政复议调解制度借鉴。

4.调解的终止。行政复议中的调解具有下列情形之一的应该终止调解：（1）一方或双方两次以上在确定的时间内无正当理由拒不到场的；（2）一方或双方在调解过程中提出终止调解的；（3）经过数次调解达不成协议的。       

5.调解后的处置程序。（1）调解不成的，恢复法定行政复议对该案件进行审查；（2）调解达成调解协议的，由当事人撤回复议申请，终止行政复议程序。^[7]

 在程序建设方面，要按照调解的启动、调解的进行和制作行政复议调解书的这一法律规定的环节进行，消除当事人的后顾之忧，积极使用调解手段处理案件。另外，要明确地方和立法机关的具体实施细则，使各地在构建复议调解制度建设中能够很好地把握立法的宗旨和发展趋势。

（三）行政复议调解的救济途径

行政复议调解是行政复议结案的一种方式，并且其与行政复议决定有相同的法律效力，就应该有相应的救济途径。然而《条例》对行政复议调解书如何救济并未做明确的规定。笔者认为行政复议调解书生效后，一方当事人无故反悔，或者拖延履行时可以通过以下两种救济途径：一种是司法途径，提起行政诉讼，因为复议调解从属于行政复议程序，其在基本逻辑上不能超越行政复议制度的整体功能边界，即不能排除或限制司法审查。^[8]另一种是行政途径，向行政机关的上级机关或复议机关申请救济，由他们依据《行政复议法》第37条的有关规定，责令和监督被申请机关履行调解复议书的相关内容。

当然，救济途径的选择应该根据案件的实际情况，选择合适的，灵活考虑，才能切实维护好当事人的合法权益。

（四）完善行政复议调解制度的事后监督机制

“适当性审查，是指行政复议机关在对被申请人做出的具体行政行为的合法性进行审查并确认其合法后，进一步对其是否公平、合理的问题进行的审查，以判断其内容是否客观适度、公正合理、有无畸轻畸重、显示公正的情形存在”。^[9]在行政复议调解过程中，复议机关通过参与并组织调解的整个过程，对调解协议书进行审查，或对调解的进程进行监督，发挥监督作用。由于行政复议是行政机关系统内部的一种层级监督制度，由于复议人员水平，依法意识不同等原因，不排除调解过程中出现违法自愿原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和违反法律的情形，这样设置的事后监督机制可以有效的维护行政复议参加人的合法利益。

综上，行政复议调解制度是建立在复议机关的主持之下，促成双方当事人之间达成调解协议的目的，从而化解矛盾。由于我国的行政复议调解制度还处于探索期，立法模糊，还存在缺陷和不足，急需借鉴外国及自己国家的立法实践相结合，以此来健全这一制度。

参考文献：

[1] 江伟.民事诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2007:3.

[2] 山西行政复议调解和解办法[EB/OL].山西省人民政府法制办.

http://www.sxfzb.gov.cn/zfxxgk/ShowArtical.asp? ArticalID=852,2009-9-20.

[3] 沈福俊.中国行政救济程序论[M].北京:北京大学出版社,2008:3.

[4] 周汉华.行政复议司法化[C].北京:北京大学出版社,2005:441-442.

[5][6] 王锡锌.公众参与和行政过程[M].北京：中国民主法制出版社,2007:273,272-273.  

[7] 卢护锋,王欢.论行政纠纷的调解解决[J].理论与现代化,2008.

[8] 田飞龙.思想优越与制度性失衡[J].福建法学,2008.

[9] 张越.行政复议法学[M].北京:中国法制出版社,2007:324.